Spis treści:
- Co oznacza uchylanie się?
- Uchylanie się od zawarcia umowy
- Swoboda zamawiającego
- Celowe działanie wykonawcy
- Nieprzekazanie dokumentów
- Bezpodstawna odmowa zawarcia umowy
- Rodzaje działań wskazujących na uchylanie się od zawarcia umowy
- Niewniesienie wymaganego zabezpieczenia
Orzecznictwo KIO i sądów powszechnych służy pomocą w interpretacji i wskazuje, że „uchylanie się” nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy wykonawcy. Może wynikać z działań lub zaniechań, które ujawniają wolę wykonawcy niepodpisania umowy. Tym, co jest istotne i co wymaga ponownego zaakcentowania, jest fakt, że zamawiający ma uprawnienie, a nie obowiązek do ponownego badania ofert.
Zgodnie z dyspozycją art. 263 pzp w przypadku, w którym wykonawca unika podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający ma możliwość ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych wykonawców. Nawet wówczas, gdy minął już termin związania ofertą w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po ponownej ocenie i badaniu ofert zamawiający może wybrać innego wykonawcę, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych uczestników postępowania.
Co oznacza uchylanie się?
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wyrażonej w wyroku z 22 listopada 2022 r. (KIO 2926/22):
uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Prawa zamówień publicznych jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym także niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy.
Zgodnie z orzecznictwem SN (wyrok z 26 września 2001 r., IV CKN 461/00) „uchylenie się’’ od zawarcia umowy należy traktować jako kwalifikowaną postać odmowy, ponieważ jest to „bezpodstawna odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej”. Tożsame stanowisko wyraził SN w wyroku z 16 grudnia 2005 r. (III CK 344/05), który zapadł na gruncie art. 390 § 1 i 2 kc. Chodzi tu o „świadome działanie lub zaniechanie zmierzające do niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem”.
W postępowaniach przeprowadzanych na podstawie przepisów pzp za „uchylenie się” należy uznać przypadki, w których wykonawca, którego oferta została wybrana, w sposób zawiniony nie wykonuje ciążącego na nim obowiązku zawarcia umowy. Jak słusznie zauważa Maciej Lubiszewski (Odmowa zawarcia umowy a uchylenie się od jej zawarcia, „Zamówienia Publiczne Doradca” 2024, nr 11, s. 23–27):
zamiast zachować się zgodnie ze słusznym oczekiwaniem zamawiającego, rezygnuje z kontraktowania, czym narusza swoje zobowiązanie prawne (zob. M. Moras, Konsekwencje uchylania się od obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wybrane zagadnienia, „Studia Prawnoustrojowe” 2021, nr 54, s. 430 i przywołana tam literatura). Takie zachowanie zasługuje na dezaprobatę i powinno skutkować stosowną sankcją. Warto przy tym dodać, że, z uwagi na wspomniane wyżej dezaprobatę i sankcję, ocena, czy mamy do czynienia z uchyleniem się od zawarcia umowy musi być dokonana ze szczególną ostrożnością. Sytuacja, w której do podpisania umowy nie dochodzi z powodu nieobecności pełnomocnika wykonawcy nie świadczy per se o braku zamiaru zawarcia umowy, ponieważ przyczyną tej nieobecności może być wyłącznie zaniedbanie ze strony reprezentanta, a nie brak woli wykonawcy. Konsekwentnie, za uchylenie się nie powinna być również uznana odmowa zawarcia umowy z uwagi na wadę postępowania poprzedzającego jej zawarcie godzącą w ważność przyszłego kontraktu, gdyż taka odmowa, nawet jeżeli jest wyraźna, nie jest bezpodstawna.
Uchylanie się od zawarcia umowy
Interpretacji zawartego w treści art. 263 pzp sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” dokonał m.in. SN w wyroku z 16 grudnia 2005 r. (III CK 344/05). Stwierdził mianowicie, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.
Podobne stanowisko przedstawił SN w kolejnym wyroku z 13 stycznia 2011 r. (III CSK 116/10). Z kolei Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z 6 października 2005 r. (II Ca 460/05), przyjmując pogląd SN z wyroku z 9 maja 2001 r. (II CKN 440/00), stwierdził, że:
za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył.
Odmowa podpisania umowy jest tożsama z decyzją podjętą świadomie przez wykonawcę i przekazaną do wiadomości zamawiającego. Ponadto – jak wskazała KIO w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 38/17) – za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana „jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób niebudzący wątpliwości wskazujące na brak takiego zamiaru” (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2025, art. 263).
Należy podkreślić, że wyartykułowane w art. 263 pzp uprawnienie zamawiającego do ponownego badania i ocena ofert w następstwie uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy lub niewniesienia zabezpieczenia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Zamawiający może w takiej sytuacji unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Swoboda zamawiającego
Wpisany w treść art. 263 pzp zwrot „zamawiający może” jednoznacznie wskazuje na uprawnienie zamawiającego do dokonania jednej ze wskazanych w tym przepisie czynności. Zamawiający może ponownie zbadać i ocenić ofertę. Pozostawienie swobody zamawiającemu odnośnie do podejmowanych działań jest podyktowane tym, że wynik ponownego badania i oceny ofert prowadziłby de facto do wyboru oferty, która (w stosunku do pierwotnie wybranej oferty) nie jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku podjęcia decyzji o niedokonywaniu ponownego badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 pzp.
Kwestionowanie przez wykonawców w drodze odwołania zaniechania przez zamawiającego realizacji czynności zmierzających do wyboru kolejnej oferty jest działaniem pozbawionym podstaw. Możliwość wnoszenia odwołania istnieje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany (art. 513 pkt 1 i 2 pzp).
Głównym celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady, który nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, każdorazowo powinno mieć charakter pewny i nie może być oparte (jedynie) na domysłach zamawiającego. Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznawana tylko odmowa podpisania jej na warunkach ustalonych w dokumentach danego postępowania. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w najnowszej linii orzeczniczej KIO „uchylaniem się” od zawarcia umowy będzie nie tylko świadoma odmowa wykonawcy podpisania umowy, ale także niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (m.in. brak po stronie wykonawcy osoby uprawnionej do reprezentowania, w tym i do składania oświadczeń woli, ale także „niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy – zob. wyrok KIO z 22 listopada 2022 r., KIO 2926/22 oraz wyrok KIO z 8 marca 2024 r., KIO 544/24).
Celowe działanie wykonawcy
Uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać celowego działania wykonawcy skutkującego niepodpisaniem umowy. Ustalenie tej okoliczności powinno znaleźć wyraz w oświadczeniu woli wykonawcy złożonym zamawiającemu wprost lub w sposób dorozumiany (wynikający z okoliczności i zachowania wykonawcy), jednak dostatecznie ujawniającym jego wolę. Warto w tym miejscu wspomnieć, że w literaturze przedmiotu spotkać można także bardziej radykalny pogląd, zgodnie z którym:
Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione – zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, komentarz do art. 263).
Uchylanie się od podpisania umowy nie zawsze przyjmuje postać złożenia oświadczenia woli, z którego wynika, że wykonawca nie przystąpi do podpisania umowy. Dlatego zamawiający ma prawo i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. Zgodnie z poglądami panującymi w orzecznictwie należy pozwalać zamawiającemu na przyjmowanie, że skoro wykonawca nie stawia się na wyznaczony termin i nie podejmuje żadnej próby kontaktu z zamawiającym po wyborze oferty najkorzystniejszej, to nie jest jego wolą podpisanie umowy na realizację danego zamówienia.
Interpretacją terminu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” zajmowały się także sądy powszechne. Warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 6 września 2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym, w ślad za poglądem zaprezentowanym przez SN w wyroku z 9 maja 2001 r. (II CKN 440/00), SO stanął na stanowisku, że:
za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się.
Nieprzekazanie dokumentów
W wyroku z 28 marca 2022 r. (KIO 686/22) Izba zauważyła, że ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (zob. wyroki KIO: z 4 marca 2014 r., KIO 288/14; z 11 marca 2022 r., KIO 450/22). Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Za uchylanie się od zawarcia umowy może zostać uznane nieprzekazanie przez wykonawcę przed zawarciem umowy wymaganych dokumentów, np. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wyroki KIO: z 5 lutego 2024 r., KIO 112/24; z 22 listopada 2022 r., KIO 2926/22; z 3 marca 2022 r., KIO 379/22).
Bezpodstawna odmowa zawarcia umowy
W wyroku z 21 maja 2013 r. (KIO 1123/13) KIO wskazała, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Wobec tego stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż nie ma on zamiaru zawarcia umowy. Podejmuje zatem umyślnie działania, których celem jest niedopuszczenie do jej zawarcia.
Uchylanie się od zawarcia umowy jest to tylko bezpodstawna odmowa jej zawarcia przez wykonawcę. Wykonawca złożył zamawiającemu oświadczenie woli, w którym wyraził negatywne stanowisko w kwestii podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (zob. KIO w wyroku z 28 stycznia 2013 r., KIO 14/13).
W przytoczonym powyżej wyroku z 9 maja 2001 r. SN uznał, że przez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę. Podobne stanowisko na temat rozumienia „uchylania się” od podpisania umowy zajął SN w wyroku z 26 września 2001 r. (IV CKN 461/00). Na gruncie zamówień publicznych nie tylko jednak wyraźna odmowa zawarcia umowy jest traktowana jako uchylanie się od jej zawarcia. W wyroku z 4 marca 2014 r. (KIO 288/14) skład orzekający za uchylanie się od zawarcia umowy uznał trzykrotne niestawienie się na podpisanie umowy. Zdaniem Izby:
Jest więc zrozumiałe, że zamawiający taką sytuację uznał za uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy, niezależnie od przedstawianych przez niego tłumaczeń. (…) „Uchylanie się” bowiem wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się.
W wyroku z 17 marca 2016 r. (KIO 311/16) KIO zaznaczyła, że termin „uchylać się” według Słownika języka polskiego PWN oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Wobec tego należy uznać, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą i uchyla się od zawarcia umowy, nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają do tego nie dopuścić. Na kanwie powyższych rozważań z całą stanowczością należy podkreślić, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy.
Rodzaje działań wskazujących na uchylanie się od zawarcia umowy
Skoro zamawiający każdorazowo musi ocenić zachowanie danego wykonawcy, by móc zdecydować, czy ów wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, zasadne jest zastanowienie się nad kwestią, czy istnieje jakikolwiek katalog czynności, które mogą wpisywać się w definicję „uchylania się od zawarcia umowy”.
Wprawdzie ustawodawca w przepisach pzp milczy na ten temat, ale z pomocą przychodzi Komentarz UZP (zob. Prawo…, dz. cyt., s. 774 i n.), w którym wskazuje się pewne rodzaje działań. Możemy
zaliczyć do nich m.in.:
- nieusprawiedliwioną bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy;
- nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem;
- niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy;
- brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy.
Niewniesienie wymaganego zabezpieczenia
Okoliczność niewniesienia przez wybranego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest drugim przypadkiem, w którym zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą z nich albo unieważnić postępowanie. Zgodnie z art. 449 ust. 3 pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy wnosi się przed zawarciem umowy. Niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w myśl omawianego przepisu odnosi ten sam skutek, co uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Uprawnia tym samym zamawiającego do dokonania ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania.
Niewniesienie zabezpieczenia skutkuje także zatrzymaniem wadium, jeśli było wymagane w postępowaniu (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b pzp). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy wszyscy wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność (art. 445 ust. 1 pzp). O ile wniesienie zabezpieczenia w postaci określonej kwoty pieniężnej nie nasuwa żadnych wątpliwości, o tyle już wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej może rodzić potencjalne ryzyko sporu z wykonawcą w kwestii, czy tego rodzaju zabezpieczenie zostało faktycznie wniesione. Wykonawca może uznać, że złożył właściwe zabezpieczenie, a zamawiający może uważać, że treść tego zabezpieczenia nie została uzgodniona z nim i jest ona niezgodna np. z postanowieniami SWZ (np. gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa jest warunkowa).
Z kolei w sytuacji, w której wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia samej umowy, lecz jednocześnie uchyla się od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, z pomocą przychodzi Izba i jej stanowisko wyrażone w wyroku z 12 lipca 2022 r. (KIO 1610/22). Zgodnie z nim przepisy pzp w żaden sposób nie obligują zamawiającego do wielokrotnego wzywania wykonawcy do podpisania umowy wraz z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nie dochodzi wówczas do zaspokojenia interesu zamawiającego, wyrażanego nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania, jeżeli zamawiający uznaje za celowe oraz konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia. Należy je traktować w kategorii „szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie” z art. 702 § 3 kc, co otwiera drogę do roszczenia z art. 703 § 3 kc.
Częściowo podobne stanowisko prezentuje także KIO w wyroku z 9 stycznia 2023 r. (KIO 3409/22). Izba podkreśliła, że rolą zamawiającego nie jest dociekanie, dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Tym bardziej jeżeli nie dostał żadnego sygnału od wykonawcy, że istnieje obiektywna niemożliwość dotrzymania tego terminu czy stawienia się na termin. Zamawiający nie musi także ponawiać wezwania do podpisania umowy. Żaden z przepisów pzp nie nakłada na niego takiego obowiązku, zwłaszcza w obliczu bierności drugiej strony.
Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „może dokonać ponownego badania i oceny ofert” sprawia, że decyzja w tym względzie należy do zamawiającego. Zamawiający nie jest jednakże upoważniony do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych, ponieważ ta oferta musi zostać najpierw zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ponowne badanie i ocena pozostałych ofert będą polegały m.in. na sprawdzeniu:
- który z wykonawców uzyska największą liczbę punktów według przyjętych w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert;
- czy względem takiego wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia;
- czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym zakresie konieczne będzie wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o ile były wymagane w postępowaniu).
Po analizie tych kryteriów, a następnie wyborze nowej oferty najkorzystniejszej na podstawie komentowanego przepisu zamawiający powinien zawiadomić wykonawców w trybie art. 253 pzp.
Ogromną wadą obowiązujących przepisów pzp jest brak jednolitego katalogu, nawet w formie katalogu otwartego, wyszczególniającego zachowania bądź działania wykonawcy, które zamawiający mógłby kwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy. Dlatego też każde działanie wykonawcy wymaga od zamawiającego indywidualnego podejścia do oceny takiego zachowania z uwzględnieniem stanu faktycznego, kontekstu i intencji wykonawcy.
Podstawa prawna
- ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jedn. DzU z 2025 r., poz. 1235 ze zm.
- ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, tekst jedn. DzU z 2025 r., poz. 1172 ze zm.
Autor
Ewa Pacer-Sawicka
Autorka jest radcą prawnym.
